Quem foi Hans Kelsen?

Postado por admin em 14/11/2019 | Categoria: Sem categoria - Sem Comentários

Introdução

O trabalho busca entender quem foi Hans Kelsen, um Jurista filosofo austríaco, que revolucionou e chocou os pensadores e juristas da época com o rompimento da Filosofia jurídica tradicional o que ele alegava está corrompendo  o sistema jurídico Puro, a essência que era a lei,  de ideias, política e todos os elementos da ciência natural.  Vamos conhecer também um pouco de suas obras e entender como se deu o controle concentrado de constitucionalidade, e o que é a Teoria Pura do Direito, como funciona sua Pirâmide jurídica e a própria hierarquização das normas na qual ele atribui a existência.

Sua Vida

Hans Kelsen nasceu em 11 de outubro de 1881, filho de pais judeus, na cidade de Praga (Boêmia austríaca), pertencente ao então Império Austro-húngaro, cuja capital era Viena. Aos 3 anos, mudou-se com sua família para a capital. Iniciou os seus estudos jurídicos na Universidade de Viena sob a influência de Otto Weininger, que então escrevia sua tese de doutorado, Sexo e Caráter. Teve como professor de História da Filosofia do Direito Stinsower, que o auxiliou na escrita de sua primeira obra sobre a leitura de Dante Alighieri: A Teoria do Estado de Dante Alighieri, publicada em 1905, em uma revista da universidade.

Em 1905, Kelsen teve que se converter ao catolicismo, pois o antissemitismo tomava conta da Universidade de Viena. Obteve seu doutorado no ano seguinte.

Em 1908, conseguiu uma bolsa de estudos e foi para Heidelberg, onde passou a se dedicar à elaboração de seu livro Principais Problemas da Teoria Geral do Estado, mas, por problemas econômicos, retornou a Viena antes do previsto, sem terminar sua obra.

Kelsen prestou concurso para uma vaga como professor na Universidade de Viena, mas foi recusado, apesar de ter sido o candidato mais indicado pelo reitor. Começou a trabalhar em um escritório de advocacia, que logo abandonou para se ocupar das funções junto ao secretariado do Kaiser – jubilaums-Ausstellung.

Hans Kelsen se casou, em 1912, com Margareth, e teve duas filhas, Anna e Maria. Tornou-se editor da Revista Austríaca de Direito Público, permanecendo no cargo até a publicação paralisar suas atividades por causa da Primeira Guerra Mundial.

Durante a guerra, Kelsen teve experiências nas áreas militares, o que demonstra a influência da forma objetiva de escrita de suas obras. Em 1918, foi nomeado professor efetivo da Faculdade de Direito da Universidade de Viena. Kelsen trabalhou na elaboração da Constituição da República, que criou a primeira Corte Constitucional da História do Direito. No ano seguinte publicou um texto comentando a Constituição da República Austro-alemã e se tornou professor catedrático da Universidade de Viena.

Com a entrada em vigor da Constituição Austro-alemã, em 1º de outubro de 1920, Hans Kelsen consagrou-se internacionalmente e foi chamado para apresentar seminários, palestras e eventos em todo o mundo.

Em 1930, aceitou convite da Universidade Colônia e foi para a Alemanha, tornando-se decano desta faculdade em 1932. No ano seguinte, teve que fugir da Alemanha sob a acusação de ser marxista e judeu, perdendo uma vaga na Universidade de Zurique por essa razão. O nazismo na Alemanha e o antissemitismo na Europa ganhavam força. Kelsen mudou-se diversas vezes por causa disso.

Em 1933, recebeu o título de Doutor Honoris Causa da Universidade de Utrecht. Posteriormente, foi lecionar na Universidade de Praga. Logo, perdeu a nacionalidade austríaca, pois precisava tirar passaporte tcheco. Sofreu vários atentados, passando a ser escoltado inclusive dentro da sala de aula.

Nessa época de perseguições é que foi publicada a obra que consagrou o autor, o conhecido livro Reine Rechtslehre ou Teoria Pura do Direito. Nesta importante obra da literatura jurídica, Kelsen busca discutir e propor os princípios e métodos da teoria jurídica. Kelsen tentou conferir à Ciência Jurídica um método e um objeto próprios.

Hans Kelsen mudou-se para os Estados Unidos em 1940. Foi conferencista na Faculdade de Direito de Harvard. De 1942 a 1945 trabalhou como professor de Ciência Política na Universidade da Califórnia. Em 1944, lançou a sua segunda obra de valor: Teoria Geral do Direito e do Estado. Nela, o autor explica de forma mais simples a Teoria Pura do Direito e tenta ampliar a abrangência de aplicação da teoria aos países de direito inglês e americano. Kelsen adquiriu a nacionalidade americana em 28 de julho de 1945. Recebeu o título de Doutor Honoris Causa da Universidade de Viena, em 1949. Em 1951, aposentou-se, porém continuou com seus trabalhos jurídicos e a dar palestras. Faleceu em 19 de abril de 1973, aos 91 anos, em Berkeley, Estados Unidos.

Sua contribuição a sociedade

O jus filósofo mais debatido, questionado, estudado e combatido da história foi Hans Kelsen, marco na história mundial do pensamento jurídico e considerado o maior jurista do século XX. As mais de quatrocentas obras escritas pelo jurista austríaco contribuíram para a sistematização e a consolidação do Direito como ciência autônoma, além de diversos acréscimos no campo do direito público e internacional.

Na história do pensamento jurídico, Hans Kelsen é considerado o representante máximo da corrente jus filosófica positivista. Seria quase impossível sintetizar suas obras, com toda a sua maestria. Assim, no presente texto, nos limitamos a apresentar breves linhas gerais sobre esse importantíssimo estudioso do Direito.

Controle concentrado de constitucionalidade

Com a Constituição da República Austro-alemã, Hans Kelsen inaugurava a sistemática do controle concentrado de constitucionalidade com a criação de um órgão específico para o seu exercício. Na obra Teoria Pura do Direito, ele diz: “Se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico.”

O controle concentrado de constitucionalidade é um dos maiores legados que o jurista deixou. O ordenamento jurídico brasileiro passou a adotá-lo em 1965, com a emenda constitucional nº 16, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei.

O livro Teoria Pura do Direito 

Escrito em 1934 o livro se insere nos cânones (regras preceitos) da escola jus positivista (normas positivadas emanadas pelo estado).

O estudo do Direito, ou seja sua teorização deve se dar de forma pura (que se refere a teoria e não ao direito) Isto é isenta de elementos externos denominados valores, mesmo aqueles que se mostraram essenciais no processo de formação e elaboração das normas jurídicas. Essa isenção, denominada “corte axiológico”   uma ‘teoria pura do direito’, sendo esta ciência jurídica pura e independente de qualquer outra área de conhecimentos, como a política, a ética, os juízos de valores, a moral, a sociologia, a psicologia e etç. Desta forma vale destacar que o embasamento dele se eu a filósofos positivistas que afirmam a independência cientifica dos conhecimentos humanos com estudos de experimentação e verificação.

Ate o inicio do século XX o direito compartilhava sua teoria a varias outras ciências citadas acima, mas a partir da TPD pode se falar em uma ciência própria jurídica, conhecimento jurídico que o separa das demais ciências.

Kelsen, constrói sua tese em cima do direito positivo, ou seja existente, diferente do direito natural, que procura o ideal, perfeito, divino.

Seu pensamento estava em cima da norma jurídica, do DEVER_SER, eximindo assim as outras normas como sociais, éticas, religiosas. Ele destacada que a norma jurídica tinha uma particularidade das demais que era a Sanção e não sanção transcendental ou seja (seus efeitos é aqui neste mundo e não no alem), diferente dos religiosos.

Observar essa diferença de norma jurídica e ético-social. Exemplo do artigo 121 Matar, pena de 6 a 20 anos de reclusão.

Já a norma ético-social exemplo a mentira, (salvo casos) falso testemunho e etc… não há nenhum  tipo de punição pois não está ligada a normas jurídicas estatais e sim ligado a moral, honestidade

 A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes:

Estática Jurídica

               Kelsen chama de Estática Jurídica o sistema de normas postas em um determinado ordenamento jurídico, as quais são estabelecidas em um sistema de supra-infra-ordenação e possuem como principal objetivo a realização de um patamar mínimo de validade e delimitação jurídica, indispensável para a garantia de segurança nas relações sociais

Dinâmica Jurídica. NORMA OBRIGATÓRIA

As normas não existem fora de uma hierarquia. No entanto, não se pode dizer que sejam hierarquizadas, pois apenas o sistema jurídico – em outras palavras, o direito – o é. Além disso, dizer que as normas são hierarquizadas é um modo didático de falar que certas prescrições devem ser consideradas normas em virtude de seus relacionamentos com outras normas ditas superiores, lembre-se que a relação entre norma superior e inferior é complexa.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen pretendeu desprender totalmente o direito das outras formas de conhecimento, declarando-o uma ciência em si mesma que estuda as normas resultantes de convicções lógicas. Kelsen tomou como base para seus estudos o pensamento dos filósofos positivistas, que afirmaram a independência científica dos conhecimentos humanos com estudos de experimentação e verificação.

Na expressão de Eduardo C. B. Bittar e Assis de Almeida: “A autonomia do Direito, para Kelsen, só se alcança isolando o jurídico do não jurídico. Isso quer dizer que o Direito, como Ciência, deve significar um estudo lógico-estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas. Nesse emaranhado de idéias, a própria interpretação se torna um ato, cognoscitivo (ciência do direito) ou não cognoscitivo (jurisprudência), de definição dos possíveis sentidos da norma jurídica.”

Pirâmide jurídica

Analisando a eficácia e a aplicabilidade das normas, Hans Kelsen embasa uma das suas teorias, que é empregada na análise do controle de constitucionalidade.

A teoria da pirâmide jurídica de Kelsen, estudada nas universidades para explicar o sistema constitucional, é uma importante herança do renomado escritor “A ordem jurídica é um sistema de normas. Surge a questão: o que é que faz de uma profusão de normas um sistema? Quando é que uma norma pertence a certo sistema de normas, a uma ordem? Essa questão está intimamente ligada à questão da validade de uma norma.”

Kelsen acaba por concluir que o ordenamento jurídico é um sistema de normas e estas encontram-se em ordem hierárquica, seguindo normas da Constituição do país que se encontra no topo da pirâmide. Acima da Constituição há a norma fundamental (grundnorm), que está presente em todos os sistemas jurídicos do mundo e de onde emana todo o direito. Esse sistema hierárquico de normas é que permite o controle de constitucionalidade das normas.

Hierarquização das normas

Kelsen estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência   destas na dicotomia: Norma superior-fundamental X Norma inferior-fundamentada. A  primeira sempre direciona esta última. A norma superior-fundamental é quem regula   e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundamentada. Entretanto, o autor se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-  fundamental, isto é, se a Constituição direciona as normas inferiores, como ocorre a existência de uma norma superior a ela, que a oriente? Surge nesse momento a norma “hipotética” fundamental, a qual se estabelece como uma pressuposição, uma hipótese capaz de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica. Em principio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos   pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma “hipotética” fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico.   Para Kelsen, o direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto   pelo Estado, desta forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste   caso, para ele, é irrelevante avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida   somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a   norma superior fundamental, isto é, aquela que direciona e fundamenta as outras   normas tidas como inferior-fundamentada. Outro caso de injustiça da norma que o   autor vienense admite, ocorre quando a norma utilizada na aplicação é oriunda de um órgão que não possui competência para legislar determinada matéria. Neste   sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a   justiça estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos   competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim, por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma.exercendo  apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito. 

Validade da norma para Kelsen

Por meio da primeira tese com base kantiana, por meio da qual se indica o sujeito do conhecimento, Kelsen primeiramente distingue o estudioso do Direito (chamado de “cientista do Direito”) do aplicador do Direito. Essa distinção torna claro que o ato de aplicar a norma jurídica ao caso concreto, visando à solução deste, não é um ato de “ciência do Direito”, mas um ato de “política do Direito”, posto que pautado em escolhas valorativas ou axiológicas. A própria interpretação das normas jurídicas pode se dar de maneira científica (também chamada de não autêntica) ou de maneira política (também chamada de autêntica). A leitura atenta ao cap. VIII da Teoria Pura do Direito não deixa dúvidas a respeito de tal distinção. Já no tocante ao objeto do conhecimento jurídico, Kelsen frisa que este é tão-somente a norma jurídica; e, ao fazer tal delimitação, Kelsen realiza o que denominamos “corte epistemológico”, fazendo-o de forma clara no cap. III de sua principal obra. Diversos outros objetos de conhecimento, por mais relevantes que sejam para a compreensão do funcionamento da sociedade e do próprio processo de elaboração da norma jurídica, integram outras ciências que não a jurídica: Sociologia, Filosofia, Psicologia, Economia, Ciência Política, etc são de extrema relevância, mas não se confundem com a Ciência do Direito, posto que apenas esta tem por objeto de estudo a norma jurídica.

Já a segunda tese de inspiração kantiana serve para explicitar que a compreensão do “mundo do ser” se dá por método diverso daquele empregado para o conhecimento do “mundo do dever-ser”. O “mundo do ser” seria objeto de estudo das ciências naturais e o seu método de conhecimento é pautado na observação e na experiência. Já o “mundo do dever-ser” (mundo das normas) seria estudado pela ciência jurídica, não sendo possível conhecê-lo pela mera experiência. O “mundo do ser” é compreendido a partir da lei da causalidade, enquanto o “mundo do dever-ser” é regido pela imputação.

Conclusão

È possível concluir que Hans Kelsen e considerado o maior jurista do século XX. Com mais de 400 obras escritas pelo jurista austríaco veio a contribuir para a sistematização e a consolidação do direito como ciência autônoma, alem de diversos acréscimos no campo do direito publico e internacional. Hans Kelsen deixa um dos maiores legados que foi o controle concentrado de constitucionalidade, que mais tarde é adotado pelo Brasil em 1965, traduz em suas obras como a teoria Pura do Direito que é a ciência em si mesma que estuda as normas resultantes das convicções lógicas, e também estabelece que a justiça nem sempre esta disposta na norma.

Bibliografia

Disponível em <http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/42/paginas-da-historia-hans-kelsen-158859-1.asp> Acesso em 16 de outubro de 2016.

Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-importancia-da-compreensao-do-pensamento-de-hans-kelsen/13627> Acesso em 16 de outubro de 2016.

Disponível em <http://www.arcos.org.br/artigos/teoria-pura-do-direito-a-hierarquizacao-das-normas/> Acesso em 16 de outubro de 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1987, 

Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id= 10999&revista_caderno=15> Acesso em 16 de outubro de 2016.

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