Processo de Licitação e os Contratos Administrativos

Postado por admin em 14/11/2019 | Categoria: Sem categoria - Sem Comentários

Introdução

O presente trabalho tem por finalidade apresentar O processo de Licitação e os Contratos Administrativos, modalidades está que servem para a administração publica contratar empresas privadas para satisfazer a gama de serviços e produtos necessários ao funcionamento do erário público. 

Traremos o dispositivo legal, sua normatização e interesses alem de trazer informações sobre a origem, fundamentos e objetivo do presente processo.

LICITAÇÕES

Normatização

            A licitação vem disciplinada pela constituição Federal em seu aspecto geral, e foi mais estritamente ou legalmente normatizada através da lei 8.666 de 21/06/1993 que trouxe uma explanação e mais clara sobre a publicidade, processos de compra de produtos e serviços, alienações e locações ou seja a cerca dos procedimentos da licitação e abrangeu tanto a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Após está lei houve a publicação da lei 8.883 de 08/06/1994, que alterou diversos dispositivos alem de outras leis especificas que trataram de novos procedimentos para quem tem interesse em negociar com o governo como Pregão eletrônico, carta convite e demais.

            Um dos pontos interessantes que trouxeram na norma e sobre os critérios de desempate nas licitações, que dá preferência a Micro e pequenas empresas, sendo disciplinado através da Lei Complementar 123 de 14/12/2006 em seu artigo 44, § 1. Vejo esse ponto como um dos mais importantes trazendo a finalidade da lei de licitações a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, advindo através da lei 12.249 de 15/12/2010 que trataremos mais abaixo.

            No artigo 37, XXI da Constituição Federal, disciplina o ente governamental a contratar apenas mediante processo Licitório empresas privadas para aquisição e bens e serviços conforme observados o trecho do artigo “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Princípios

a) princípio da isonomia: defende a igualdade entre todos que se encontram na mesma situação. O princípio da isonomia impõe que a comissão de licitação dispense tratamento igualitário a todos os concorrentes. Em decorrência do princípio da isonomia, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.666/93 proíbe preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

b) princípio da competitividade: a busca da melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame. Assim, as exigências de qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente indispensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF);

c) princípio da vinculação ao instrumento convocatório: a Administração Pública e os participantes do certame, além de cumprirem as regras legais, não podem desatender às normas e condições presentes no instrumento convocatório (art. 41 da Lei n.8.666/93). Daí falar​ que o edital é a lei da licitação;

d) princípio do julgamento objetivo: o edital deve apontar claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. Assim, a análise de documentos e a avaliação das propostas devem se pautar por critérios objetivos predefinidos no instrumento convocatório, e não com base em elementos subjetivos.

e) princípio da indistinção: são vedadas preferências quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes (art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93);

f) princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, tornam​-se obrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução dos prazos.

g) princípio do sigilo das propostas: nos termos do art. 43, § 1º, da Lei n. 8.666/93, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade;

h) princípio da vedação à oferta de vantagens: baseado na regra do art. 44, § 2º, da Lei n. 8.666/93, tal princípio proíbe a elaboração de propostas vinculadas às ofertas de outros licitantes;

 i) princípio da obrigatoriedade: trata a realização de licitação como um dever do Estado (art. 37, XXI, da CF);

j) princípio do formalismo procedimental: as regras aplicáveis ao procedimento licitatório são definidas diretamente pelo legislador, não podendo o adminis​trador público descumpri​-las ou alterá​-las livremente.

k) princípio da adjudicação compulsória: obriga a Administração a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame.

Conceito

            Segundo, Celso Antônio Bandeira de Mello: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”

            Portanto a licitação é um procedimento obrigatório que antecede celebração de contratos pela Administração Pública. A razão de existir dessa exigência é fato de que o Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor como fazem as empresas privadas.

            Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato”.

 Finalidade

            O processo de licitação advindos da lei nº 8.666/93 em seu artigo 3º, trata das finalidades fundamentais da licitação, sendo elas a primeira a busca do melhor preço para o serviço ou produto licitado e a segunda assegurar que a administração publica esta oferecendo iguais condições para quaisquer empresas participarem desde que de cumpra os requisitos da licitação. Veja que estas finalidades está extremamente fixada para melhores interesse da administração pública.  Após a lei 12.349/10, acrescentou no artigo 3º mais uma finalidade fundamental, acredito eu o mesmo já está assegurado no que diz respeito a igualdade de condições das empresas participantes foi que com este acréscimo colocou-se como objetivo também a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Natureza Jurídica

            A licitação está enquadrada na categoria do Direito como Procedimento Administrativo.

Ente competente para legislar

            O artigo 22 da Constituição federal trecho em que transcrevo “compete privativamente à União legislar sobre: normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

            Tanto no conceito quanto na doutrina, vimos uma certa dificuldade em atribuição, porem observamos que trata-se de uma competência concorrente, onde o inciso XXVII foi incluído equivocadamente no art. 22 CF, (que trata das competências da união), pois deveria está alocado no Art. 24 CF, (Competência concorrente).

Pressupostos da Licitação

            Nas palavras do professor Alexandre Mazza em sua obra Manual do Direto administrativo,  “Ressalvadas as hipóteses de contratação direta definidas na legislação, a celebração de contratos administrativos exige a prévia realização de procedimento licitatório. Sendo uma disputa que visa a obtenção da melhor proposta à luz do interesse público, a licitação somente pode ser instaurada mediante a presença de três pressupostos fundamentais:

a) pressuposto lógico: consistente na pluralidade de objetos e ofertantes, sem o que se torna inviável a competitividade inerente ao procedimento licitatório. Ausente o pressuposto lógico, deve haver contratação direta por inexigibilidade de licitação. Exemplo: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo (art. 25, I, da Lei n. 8.666/93);

b) pressuposto jurídico: caracteriza​-se pela conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Há casos em que a instauração da licitação não atende ao interesse público, facultando à Administração promover a contratação direta. A falta do pressuposto jurídico pode caracterizar hipótese de inexigibilidade ou de dispensa de licitação. Exemplo: aquisição de bens de valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) (art. 24, I, da Lei n. 8.666/93);

c) pressuposto fático: é a exigência de comparecimento de interessados em participar da licitação. A ausência do pressuposto fático implica a autorização para contratação direta por dispensa de licitação embasada na denominada licitação deserta. A previsão dessa hipótese de dispensa de licitação consta do art. 24, V, da Lei n. 8.666/93: “É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito

                   O contrato administrativo e o meio o qual o Ente publico estabelece relações jurídicas com terceiros ou particulares, ou seja todas as relações que tiverem natureza contratual. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam​-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado”

                   Devido a grande quantidade e diversidade dos contratos administrativos existentes, o que dificulta a elaboração de um conceito especifico sobre o contrato, porem conforme Alexandre Mazza em sua obra Manual do direito administrativo, podemos destacar estes conceitos da seguinte forma:

a) é o ajuste estabelecido entre a Administração Pública: a presença da Administração em pelo menos um dos pólos da relação jurídica é indispensável para caracterizar determinada avença como contrato administrativo;

b) agindo nessa qualidade: o contrato administrativo, em regra, pressupõe a presença da Administração Pública revestida de sua condição de superioridade sobre o particular. Em alguns
casos, o contrato é firmado pelo ente público destituído de sua supremacia. Nessa hipótese, o ajuste não terá natureza de contrato administrativo. Exemplo: contrato de locação;

c) e terceiros: na maioria das vezes, o contrato administrativo é celebrado entre o ente público e pessoas privadas que não pertencem à estrutura estatal. É o que ocorre com as concessões de serviço público, termos de parceria, contratos de prestação de serviços etc.;

d) ou com outra entidade administrativa: há casos raros em que o contrato administrativo é firmado somente entre pessoas governamentais, visando a cooperação mútua e a persecução de objetivos comuns. É o caso dos consórcios administrativos estabelecidos entre entidades federativas;

e) submetido ao regime jurídico​-administrativo: o critério fundamental para classificar determinado ajuste como contrato administrativo é a sua submissão aos princípios e normas do Direito Administrativo. Até pouco tempo atrás, era comum a doutrina utilizar o critério das partes, definindo contrato administrativo como aquele em que a Administração figura em pelo menos um dos polos da relação jurídica. Entretanto, diante da existência de contratos celebrados pela Administração, mas que não se caracterizam como contratos administrativos, como é o caso do contrato de locação, o critério das partes contratantes não é mais utilizado. Atualmente, o critério mais apropriado para conceituação dos contratos administrativos é o critério formal, que define como administrativos os contratos submetidos aos princípios e normas do Direito Administrativo;

f) para a consecução de objetivos de interesse público: ao contrário dos contratos privados, celebrados visando objetivos de interesse dos particulares contratantes, os contratos administrativos têm como finalidade fundamental a consecução de objetivos relacionados com a proteção do interesse da coletividade, isto é, do interesse público primário.

                   Da mesma forma das Licitações o Artigo 22 da Constituição Federal também coloca a competência diretamente a união porem com base no próprio artigo as interpretações aos outros artigos da CF e a doutrina mostra que essa competência é concorrente entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Contratos da Administração e Contratos Administrativos

                   Sempre devemos observar sobre essa nomenclatura utilizada pois contratos da Administração são todos aqueles firmados pela administração publica incluindo aqueles regidos pelo regime privado a exemplo do contrato de aluguel e os contratos administrativos são somente aqueles que estão sobre a ótica do Direito Administrativo.

Normas Aplicadas

Os Contratos administrativos são disciplinados na Constituição Federal em seus artigos 22, inciso XXVII, onde ” compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista”  e no artigo 37, XXI “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

                   Já nas normais infraconstitucionais assim como a Licitação esta previsto também na lei 8.666/93, Lei 8.883/94, lei 8.987/95 e outras demais que terão tratamento mais específicos como Organizações sociais, parcerias publico privadas e etc.

                   Segundo o Mazza, podemos destacar as seguintes características do contrato:

a) submissão ao Direito Administrativo: ao contrário dos contratos privados, que são regidos pelo Direito Civil e pelo Empresarial, os contratos administrativos estão submetidos aos princípios e normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, sujeitando​-se a regras jurídicas capazes de viabilizar a adequada defesa do interesse público.

b) presença da Administração em pelo menos um dos polos: todo contrato administrativo pressupõe que a Administração Pública figure em, pelo menos, um dos polos relacionais. Assim, a presença da Administração é condição necessária, mas não suficiente para caracterizar um contrato como administrativo;

c) desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes envolvidas não estão em posição de igualdade. Isso porque o interesse público defendido pela Administração é juridicamente mais relevante do que o interesse privado do contratado. Por isso, ao contrário da horizontalidade vigente nos contratos privados, os contratos administrativos caracterizam​-se pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade diante do particular, revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais à Administração contratante;

d) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escri​tos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação uni​la​teral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público.

e) existência de cláusulas exorbitantes: as cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato, projetando​-a para uma posição de superioridade em relação ao contratado. São exemplos de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) alteração unilateral do objeto do contrato; 3) aplicação de sanções contratuais;

f) formalismo: o contrato administrativo não tem forma livre, devendo observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, a Lei n. 8.666/93 admite contrato administrativo verbal (art. 60, parágrafo único). São consideradas de pequeno valor as compras de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais);

g) bilateralidade: o contrato administrativo prevê obrigações para as duas partes;

h) comutatividade: normalmente existe uma equivalência entre as obrigações das partes contratantes;

i) confiança recíproca: o contrato administrativo é personalíssimo, celebrado intuitupersonae, isso porque o preenchimento de determinadas exigências subjetivas e objetivas foi decisivo para determinar a escolha do contratado. Por tal razão, a subcontratação total ou parcial não prevista no edital de licitação e no contrato, a decretação de falência ou insolvência civil do contratado, a dissolução da sociedade e o falecimento do contratado são causas que autorizam a rescisão contratual (art. 78 da Lei n. 8.666/93). Porém, o caráter personalíssimo do contrato administrativo não é absoluto à medida que o art. 64, § 2º, da Lei n. 8.666/93 autoriza a Administração a substituir o licitante vencedor quando ele, convocado, não assinar o termo de contrato, não aceitar o instrumento equivalente ou não retirar esse instrumento no prazo e condições estabelecidos.

Diferenças em Relação aos Contratos Privados

a) aplicação dos princípios e normas do Direito Público;

b) desigualdade entre as partes;

c) mutabilidade;

d) defesa do interesse público.

                   Segundo Hely Lopes Meirelles, existem também peculiaridades quanto a interpretação dos contratos administrativos, sendo elas:

a) interpretação favorável ao interesse público primário: cabendo mais de uma interpretação sobre determinado dispositivo contratual, deve ser adotada a solução mais favorável aos interesses da coletividade (interesse público primário), o que, necessariamente, não significa dever de optar pela melhor interpretação conforme o interesse patrimonial da Administração contratante (interesse público secundário);

b) vinculação da Administração ao interesse público: o contrato administrativo é firmado visando algum objetivo de interesse da coletividade. Qualquer cláusula que contrarie o interesse público deve ser considerada como não escrita;

c) presunção de legitimidade: as cláusulas do contrato administrativo são dotadas de presunção relativa de legitimidade, considerando​-se, até prova em contrário, praticadas em conformidade com o Direito;

d) alterabilidade: as disposições do contrato administrativo podem ser modificadas unilateralmente pela Administração Pública, devido a motivo superveniente de interesse público;

e) excepcionalidade dos contratos de atribuição: no Direito Administrativo, predominam contratos de colaboração, que são aqueles firmados no interesse da Administração. Os contratos de
atribuição constituem exceções, pois neles prepondera o interesse particular;

f) interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular: os dispositivos contratuais que consagram benefícios, vantagens e direitos ao contratado devem ser objeto de interpretação literal e restritiva.

Tipos Mais comuns de contratos

a) contrato de obra pública;

b) contrato de fornecimento;

c) contrato de prestação de serviço;

d) concessão de serviço público;

e) permissão de serviço público;

f) concessão de serviço público precedida de obra;

g) concessão de uso de bem público;

h) contrato de gerenciamento;

i) contrato de gestão;

j) termo de parceria;

k) parceria público​-privada;

l) consórcio público;

m) contrato de convênio;

n) contrato de credenciamento.

REFERÊNCIAS

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.Htm>. Acesso em: 25 mai. 2019.

Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 25 mai. 2019.

Lei 8.883 de 08 de junho de 1994. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm>. Acesso em: 25 mai. 2019.

Lei Complementar 123 de 14 de Dezembro de 2006. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 25 mai. 2019.

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